TRIPS vs BIODIVERSIDAD: Qué hacer con la revisión del artículo 27.3(b) en 1999 Mayo 1999 Introducción El presente documento resume la posición de GRAIN en torno a la revisión del artículo 27.3(b) del Acuerdo de la OMC (Organización Mundial del Comercio) sobre Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (TRIPS, por su sigla en inglés), prevista para 1999. El artículo 27 constituye uno de los principios más controvertidos sobre los que se fundamenta el nuevo sistema multilateral de comercio. Su acápite 3(b), que obliga a todos los Estados miembros a conceder derechos monopólicos sobre la diversidad biológica de sus cultivos --la base misma de la seguridad y soberanía alimentaria -- resulta especialmente amenazador. Sus consecuencias son inmensas, tanto para los agricultores, los consumidores y los científicos por un lado, como para un puñado de compañías transnacionales que aspiran controlar el abastecimiento mundial de alimentos, por el otro. Es por eso que la agenda de esta próxima revisión del TRIPS constituye un motivo de preocupación importante para muchos países en vías de desarrollo. GRAIN colabora con una amplia gama de grupos de la sociedad civil, con científicos y gobiernos, con organizaciones campesinas y movimientos populares de distintas partes del mundo. Las ideas que presentamos a continuación han sido articuladas por un gran número de personas que han trabajado conjuntamente en la definición de estrategias tendientes a generar bases sólidas y viables sobre las cuales las comunidades locales puedan ejercer plenamente sus derechos y su capacidad de vivir y trabajar en armonía con la diversidad biológica. El TRIPS constituye un nuevo obstáculo en este camino, puesto que le usurpa derechos ancestrales a estas comunidades y socava, asimismo, las esperanzas emanadas del Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB). Artículo 27 del TRIPS: Materiales Patentables 3. Los Miembros podrán excluir de patentabilidad: (b) a plantas y animales que no sean microorganismos, y a procesos esencialmente biológicos para la producción de plantas y animales que no sean procesos no biológicos o microbiológicos. Sin embargo, los Miembros deberán proveer un sistema de protección de variedades vegetales, sea a través de patentes o de un sistema sui generis efectivo, o de alguna combinación de éstos. Las disposiciones de este sub-parágrafo serán revisadas cuatro años después de la puesta en vigencia del acuerdo de la OMC. El artículo 27.3(b) del TRIPS, que obliga a todos los países miembros de la OMC a proteger las variedades vegetales mediante algún tipo de derechos de propiedad intelectual (DPI), está sujeto a revisión en 1999, mientras que todo el Acuerdo TRIPS será examinado en el año 2000. Entretanto, es probable que se inicie una nueva ronda de negociaciones sobre comercio, antes del 2000, que podrían resultar en nuevos cambios en el TRIPS. ¿Qué se puede conseguir, o salvaguardar a lo largo de este proceso? En términos de la revisión prevista para 1999, GRAIN vislumbra tres opciones por las que pueden luchar los países en vías de desarrollo. Tal y como se encuentra formulado actualmente, la única manera de asegurar un trato justo para el pueblo y las comunidades de los países en vías de desarrollo, es excluyendo del TRIPS a la diversidad biológica en su conjunto. Puesto que el logro de esta ambiciosa meta puede llevar más tiempo que el que ofrece la revisión prevista para 1999, la opción más práctica a la que se puede recurrir consiste en conseguir una moratoria de cinco años para la implementación del artículo 27.3(b), de manera tal que los países en vías de desarrollo, muchos de los cuales enfrentan serias dificultades con el TRIPS, puedan encontrar las soluciones más apropiadas. De cualquier modo, los países en vías de desarrollo deben asegurarse, por lo menos, que no se produzca ningún fortalecimiento del Acuerdo TRIPS, tal y como algunos países desarrollados están presionando para que suceda. Es importante resaltar que estas opciones no son mutuamente excluyentes, es más, que se debería luchar por ellas simultáneamente. A continuación presentamos en más detalle la fundamentación y las consecuencias de estas tres opciones. 1) EXCLUIR DEL TRIPS A LA TOTALIDAD DE LA DIVERSIDAD BIOLÓGICA Sacar a la biodiversidad del ámbito de competencia legal de la OMC, ampliando el régimen de excepciones del TRIPS. Antecedentes: El TRIPS exige que los Estados miembros de la OMC protejan mediante patentes la propiedad intelectual en todas las ramas de la tecnología. Sus artículos 27.2 y 27.3 especifican el tipo de invenciones que pueden ser excluidas del régimen de patentes, y bajo que condiciones. Las excepciones a la regla se encuentran consignadas en estos dos artículos: de lo que aquí se trata es de ampliar ese régimen de excepciones. La redacción actual del artículo 27.3(b) obliga a todos los Estados miembros a proteger la propiedad intelectual sobre variedades vegetales, bien sea mediante patentes o mediante un sistema sui generis efectivo, o mediante una combinación de éstas. El texto del acuerdo no brinda ninguna definición de lo que sería un "sistema sui generis efectivo", pero, a pesar de ello, conmina a los países en vías de desarrollo que opten por esta alternativa al patentamiento, a establecer sistemas legales acordes antes del año 2000, so pena de hacerse pasibles a sanciones comerciales punitivas. La mayor parte de los países en vías de desarrollo están optando por la vía sui generis, en lugar del patentamiento, para ceñirse a la norma del acuerdo. Entretanto, algunos organismos muy influyentes, entre ellos la propia OMC, están tratando de restringir la opción sui generis al modelo de la Unión para la Protección de Nuevas Variedades Vegetales (UPOV, por su sigla en inglés). Esto es injusto y, además, carece de fundamento. Mientras que no hay mención alguna de la UPOV en el texto del Acuerdo TRIPS, si la hay de otros tratados relevantes sobre derechos de propiedad intelectual (DPI). Economistas y juristas independientes, expertos en la materia, han reiterado en muchos foros y publicaciones que las opciones de la UPOV no deben ser avaladas como un sistema sui generis efectivo para el TRIPS (Leskien & Flitner, 1997; Lesser, 1999), y que existe un amplio margen de maniobra, flexibilidad y discernimiento a la hora de intepretar la opción sui generis a nivel nacional (South Centre, 1997). La protección de la propiedad intelectual sobre variedades vegetales presenta graves problemas, especialmente la propia Convención UPOV (Gaia & GRAIN, 1998b). A continuación presentamos un resumen de los más importantes entre ellos. Impactos sobre los productores agrarios: La UPOV introduce restricciones legales y económicas sobre las formas de sustento que practican los agricultores. En el Tratado UPOV de 1991, los derechos de los agricultores quedan convertidos, por ley, en un mero privilegio o régimen de excepción, sujeto a los caprichos de la legislación nacional (1). Como regla general, el acceso a los recursos genéticos disminuye bajo la UPOV, debido a su privatización, y queda sujeto a términos restrictivos, ya sea para fines productivos o de fitomejoramiento. Bajo el régimen de derechos de propiedad intelectual sobre variedades vegetales, el abasto de semillas en el Sur se volcará masivamente a manos de empresas privadas, a pesar de ser los propios agricultores quienes responden actualmente por el 80-90% del suministro. Contrariamente a lo que mucha gente piensa, las empresas fitomejoradoras sí llevan a juicio a los agricultores, acusándolos de piratería de semillas protegidas; es más, estas empresas se encuentran al acecho de métodos más poderosos para impedir la reutilización de semillas a nivel predial (tales como contratos para la compra de semillas, o tecnologías de hibridación y de tipo "exterminador" --comúnmente llamadas Terminator, por su acepción anglófona). Erosión genética: La UPOV está sesgada hacia las necesidades de la agricultura industrial, especialmente en virtud de su criterio de Distinción-Uniformidad-Estabilidad. Más específicamente, se señala que su criterio de uniformidad favorece a las variedades puras en el mercado, en contraposición a las mezclas varietales. Al permitir que las empresas cobren regalías sobre la venta de semillas, la UPOV estimula el monopolio corporativo sobre el mejoramiento de variedades vegetales, redundando en que haya cada vez menos proveedores de semillas en el mercado. Las compañías fitomejoradoras no están en el negocio de la conservación genética (ya que se abastecen en los bancos de genes) y su tendencia es a trabajar con materiales selectos, altamente estabilizados y de amplia adaptabilidad. Estas variedades han invadido el mercado y tienden a sustituir a los materiales genéticos tradicionales, que son más diversos, llevando a que la diversidad genética utilizada por los agricultores sea cada vez menor. Los informes sobre sustitución varietal y la creciente reducción de la base genética de los cultivares modernos están disponibles (FAO, 1998, ofrece una recopilación reciente).(2) Impactos adversos sobre la investigación y desarrollo científico (3): Los estudios de impacto realizados en EE.UU., uno de los Estados miembro de la UPOV, indican una disminución del flujo de germoplasma entre los fitomejoradores, al igual que niveles cada vez más reducidos de intercambio de información científica, e índices cada vez más bajos de desarrollo en el mejoramiento de variedades vegetales (para un buen resumen, ver Pray & Tripp, 1998). A pesar de contar con 40 años de existencia, son muy escasos los estudios que se han realizado al respecto en otros países con experiencia en la UPOV. Es notable, sin embargo, que en 1991 la UPOV se viera obligada a revisar su tratado, para corregir una importante disfunción en su propio sistema: en lugar de brindar incentivos para la innovación (desarrollando variedades verdaderamente originales), la UPOV estaba incentivando el plagio (operando cambios leves sobre variedades existentes y rotulándolas como "nuevas" y, por ende, merecedoras de protección). También existe un conflicto básico entre el TRIPS y el Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB, Gaia & GRAIN, 1998a). Los puntos más importantes en disputa son los siguientes: * el TRIPS impide el ejercicio pleno de la soberanía nacional sobre la biodiversidad (puesto que obliga a los países a conceder derechos de propiedad intelectual sobre variedades vegetales); * el TRIPS no permite a los países participar de las ganancias derivadas del patentamiento de la biodiversidad (dada la inexistencia de disposiciones que obliguen a los poseedores de patentes a revelar el país de origen de los materiales biológicos que manejan, tornando imposible, por lo tanto, que los países de origen de dichos materiales reclamen efectivamente participación en las ganancias); * el TRIPS no obliga a los poseedores de patentes a cumplir con ningún tipo de compromisos ante el acceso a la biodiversidad (por lo tanto, tolera y facilita la biopiratería); * el TRIPS invalida (y compromete legalmente la aplicación de) el artículo 8(j) del CDB, puesto que las concesiones de patentes pueden ser redactadas de manera tal que abarquen y se desarrollen en base a conocimientos indígenas, sin el debido reconocimiento y compensación. La curcuma, el nim y el basmati de la península índica, así como el ayahuasca del Amazonas, son casos bien conocidos de este proceder, pero hay muchos otros. También es de conocimiento público que en algunos países como Australia, por ejemplo, se están otorgando certificados de protección de variedades vegetales, tipo UPOV, sobre variedades vegetales tradicionales de los países en vías de desarrollo (RAFI, 1998). Estos conflictos entre el TRIPS y el CDB comprometen disposiciones y principios sustantivos, no meramente operativos. Y es el TRIPS, a todas luces, el que socava la implementación del CDB. Este es un hecho reconocido por parlamentarios, jefes de Estado, gobiernos y delegados oficiales en las negociaciones sobre comercio multilateral. El anexo 1 resume algunas declaraciones realizadas el año pasado en las que líderes políticos de diversas partes del mundo reclaman la primacía del CDB sobre el TRIPS. Es importante recordar que el TRIPS no fue negociado de manera diferenciada. Este tratado fue diseñado por un pequeño núcleo de negociadores del GATT, como parte de un paquete mayor que fue negociado como tal en las postrimerías de la Ronda Uruguay, razón por la cual los gobiernos nunca tuvieron la oportunidad de aprobar o reprobar específicamente al TRIPS, tomando en cuenta sus compromisos con el CDB. El sector industrial argumenta que la protección de la propiedad intelectual es necesaria; es más, que constituye un "prerequisito" para las inversiones y la innovación. Pero cualquier examen de la literatura relevante revela la falacia de estas afirmaciones. No existe, en efecto, ninguna relación causal entre regímenes fuertes de derechos de propiedad intelectual (DPI) y el crecimiento de las inversiones. Si analizamos los flujos de inversión extranjera directa (IED) relevados por la UNCTAD, por ejemplo, no encontraremos correlación alguna entre la afluencia de IEDs y la disponibilidad de regímenes fuertes de protección de los DPI. Los flujos de IED se encuentran concentrados en apenas algunos países y el 60% de su total corresponde a flujos de capital dentro de una misma empresa, por fusiones y/o nuevas adquisiciones. La China, que atrae todo un tercio de la IED destinada a los países en vías de desarrollo, no se destaca precisamente por proteger los derechos de propiedad intelectual estadounidenses y europeos. En realidad, hasta ahora no se ha tenido éxito en desagregar a los DPI del conjunto de los factores determinantes del desarrollo económico, y cualquier hipótesis que argumente que estos estimulan las inversiones carece de fundamentos sólidos (Abbot, 1998). El propio Banco Mundial llegó a revelar recientemente que la relación entre DPIs y flujos comerciales es generalmente ambigua, y que en los sectores de tecnología de punta, específicamente, esa relación es insignificante (Fink y Primo Braga, 1999). En lo que respecta a la innovación, gran parte de ella se desenvuelve en ausencia de DPIs, como bien lo ilustra la larga historia del mejoramiento de variedades vegetales, la historia de la medicina e incluso, las recientes décadas de investigación y desarrollo en el campo de la biotecnología. Más importante aún es el hecho que existen un sinnúmero de instrumentos para estimular la innovación, que son más acordes con el interés público y que no fomentan peligrosos monopolios (4), pero a los gobiernos se les anima a ignorarlos. A un nivel más amplio, existe una fuerte corriente de opinión sostenida por políticos, académicos y grupos de la sociedad civil, que reclaman que los DPI de ninguna manera deben ser reglamentados bajo la jurisdicción de la Organización Mundial del Comercio. Esclarecer la jurisdicción del TRIPS debe ser parte de una evaluación más fundamental, que arroje luz sobre si conviene o nó que los instrumentos de política comercial que gobiernan el acceso a los mercados sean determinantes de los regímenes nacionales de protección a los derechos de propiedad intelectual. Significado de la propuesta: Esta es la posición más tajante que se viene expresando respecto al temario de revisión del TRIPS: que se derogue el compromiso legal que pesa sobre los países bajo el régimen comercial de la OMC de poner en vigor DPIs (ya sean patentes o cualquier sistema sui generis), y que esa medida sea aplicable a todo el conjunto de la diversidad biológica. Tanto las patentes como cualquier sistema sui generis bajo el TRIPS, implican monopolio privado excluyente. La implementación de tales regímenes, disfrazados como incentivos para la investigación y desarrollo científico, debe ser opcional, no obligatoria. Para muchas organizaciones de base en el Sur, al igual que para GRAIN, esta es una posición de principios no negociable. Proporcionar incentivos para la conservación e innovación de la biodiversidad no constituye un tema de comercio. Más que de inversiones externas, se trata de la necesidad de vigorizar capacidades y consolidar derechos a nivel local y nacional. En términos concretos, significa que la revisión prevista para 1999 deberá enmendar el artículo 27.3(b) de manera que brinde a los Estados miembros la opción de excluir de su legislación sobre DPIs, a todos los inventos relacionados con la diversidad biológica. "Relacionados con la diversidad biológica" , incluye a los inventos basados en conocimientos tradicionales que no necesariamente afectan recursos biológicos en sí. Esta excepción también requerirá cambios en el artículo 27.2 en el año 2000, cuando el Acuerdo TRIPS será revisado en su totalidad, puesto que este artículo obliga a patentar microorganismos. Esta opción reclama una ampliación del régimen de excepciones del TRIPS. Para muchos grupos del Sur que apoyan esta posición, no se trata de imponerle nuevas obligaciones a los países que actualmente otorgan DPIs sobre seres vivos, para que lo prohiban. Se trata, más bien, de aprovechar esta instancia de revisión del TRIPS, para adaptarlo a las necesidades de los países en vías de desarrollo y armonizarlo con el Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB). Mediante esta ampliación del régimen de excepciones del TRIPS los países gozarán de mejores oportunidades para cumplir con los objetivos de preservación y uso sustentable establecidos por el CDB, y diseñar incentivos más apropiados para la explotación de la biodiversidad. También les daría la posibilidad de incorporar en su legislación sobre DPIs disposiciones referidas a la participación en las ganancias, semejantes a las que buscó introducir el Parlamento Europeo, sin éxito, en la votación final que el año pasado definió la Directiva Europea sobre patentes para invenciones en el campo de la biotecnología. 2) MORATORIA DE CINCO AÑOS PARA EL ARTíCULO 27.3(b) La implementación del artículo 27.3(b) del TRIPS debe ser suspendida en 1999, concediéndosele a los países en vías de desarrollo y a los países menos desarrollados cinco años adicionales para generar marcos jurídicos que satisfagan sus compromisos actuales y que sirvan mejor a las necesidades de esos países y sus pueblos. Antecedentes: El Acuerdo TRIPS permite que los Estados miembros cumplan con su obligación de proteger los DPI sobre variedades vegetales mediante algún "sistema sui generis efectivo". Sin embargo, no proporciona descripción ni definición alguna de dichos sistemas. El sistema UPOV de protección de nuevas variedades vegetales, diseñado para la agricultura industrial por los países industrializados, a menudo es citado como un sistema sui generis apropiado para el TRIPS. Es más, los Miembros de la UPOV están actualmente cabildeando para que se introduzca en el TRIPS una referencia a la UPOV, que la consagre explícitamente como el modelo privilegiado de legislación sui generis (UPOV, 1998). Por si fuera poco, la OMC y la Organización Mundial para la Propiedad Intelectual (OMPI) han conformado un equipo junto con la UPOV para llevar a cabo una serie de seminarios conjuntos tendientes a convencer a los países en vías de desarrollo para que adopten legislaciones tipo UPOV o para que se integren a la Unión como forma de cumplir con lo dispuesto por el artículo 27.3(b) del TRIPS. En febrero pasado se realizó en Ginebra el primer seminario para todos los países en vías de desarrollo, mientras que en Bangkok se realizó uno para los países del Asia y el Pacífico, en el mes de marzo. A principios de mayo fue el turno para el África anglófona. La enorme presión a la que están siendo sometidas las autoridades africanas es particularmente escandalosa. En febrero de 1999, la UPOV argumentó ante once de los países más pobres del África que tenían que sumarse a la UPOV para cumplir con sus obligaciones dentro del TRIPS (5). Estos once países, miembros de la francófona Organización Africana de la Propiedad Intelectual (OAPI), tienen status de países menos desarrollados (LDC, según sigla en inglés) dentro de la OMC (6). En virtud de esa condición, no tienen obligación de implementar el artículo 27.3(b) del TRIPS sino a partir del primero de enero del 2006. Sin embargo, de algún modo, estos países fueron llevados a creer que debían simplemente conformarse con el rigidísimo sistema sui generis de los países industrializados, y descartar los siete años que les quedan por delante para instrumentar las soluciones más apropiadas para sus campesinos. Esta acción innecesaria choca frontalmente con la tarea de creación de sistemas sui generis que garanticen la protección y el desarrollo de los derechos comunitarios en el África, que viene realizando la Organización para la Unidad Africana (OUA/STRC, 1998). Aún si el "sistema sui generis" permaneciera abierto a otras interpretaciones, los Estados miembros de la OMC no conocerán el significado de "efectivo" hasta el momento en que un panel de arbitraje quede encomendado para emitir juicio sobre el asunto. Si bien no han surgido litigios aún, la expectativa de las autoridades de la OMC es que empezarán a presentarse a partir del año 2000, en contra de los países en vías de desarrollo (Otten, 1998). Entretanto, numerosos expertos legales y asociaciones industriales ya han aventurado sus propios puntos de vista sobre el tema. Para Leskien y Flitner (1997), un sistema sui generis efectivo, bajo el régimen del artículo 27.3(b) del TRIPS, consistiría simplemente en remunerar al obtentor de una variedad vegetal. Para la CIOPORA (1998), la asociación internacional de fitomejoradores de variedades de reproducción asexuada, un sistema sui generis efectivo bajo el TRIPS es aquel que proporciona ... la misma protección que una patente. Debido a estas ambigüedades, los Estados miembros han enfrentado serias dificultades en la implementación de esta disposición. Sólo en algunos 20 países en vías de desarrollo existe legislación vigente que proteja los DPI sobre variedades vegetales. En otros, tales marcos regulatorios todavía están en etapa de preparación o en discusión. Muchos países que están retrasados respecto al vencimiento estipulado por el artículo 27.3(b) ya han manifestado la necesidad de extender los plazos del cronograma de implementación. Esta necesidad viene siendo formulada en el contexto de por lo menos dos problemas: El primero es la incertidumbre creciente sobre la naturaleza misma de la revisión. Los países desarrollados están tratando de reducirla deliberadamente a una mera discusión sobre la implementación, sin entrar en los temas de fondo. Esta es una táctica que busca diferir y finalmente sustraer cualquier renegociación del TRIPS del ámbito más adecuado para ello (una revisión enfocada que forme parte de la agenda ordinaria de la OMC), trasladándola a la agenda más controvertida de una nueva ronda de conversaciones sobre comercio. Se supone que el lanzamiento de esta nueva ronda, donde se negociarán acuerdos comerciales múltiples a gran escala, se producirá durante la Tercera Conferencia Ministerial [de la OMC] a realizarse en Seattle (EE.UU.), en noviembre de 1999. Los países desarrollados preferirían discutir los aspectos sustantivos del TRIPS en ésta instancia, en la que el artículo 27.3(b) sólo constituye una pequeña parte del menú de negociaciones, porque allí pueden manipular a los países del Sur con mayor facilidad para que estos hagan concesiones en el tema de los DPI, a cambio de obtener mejor acceso para sus productos en los mercados del Norte. Los países en vías de desarrollo han fundamentado, tanto en las sesiones formales como en sesiones informales del Consejo del TRIPS, que la revisión prevista para 1999 debe centrarse en las disposiciones del artículo 27.3(b), tal y como lo indica el propio artículo. La Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN, por sus siglas en inglés) es quien ha presentado esta exigencia de la manera más formal y categórica (Secretaría del Consejo del TRIPS, 1998). Un tema clave será ver si la ASEAN consigue darle aún más peso a su argumentación cuando se proceda con la revisión y, en particular, si consigue el apoyo de Europa para esta posición. El segundo problema que está emergiendo a medida que avanza el año, es que los países en vías de desarrollo están recibiendo presiones para que aprueben marcos regulatorios sin darle tiempo al debate público sobre sus contenidos, causando gran consternación entre las organizaciones campesinas y los grupos de la sociedad civil. ¿Porqué? Porque el abasto de semillas, que constituye la base misma de la agricultura nacional, está siendo reformulado en el marco de un nuevo sistema jurídico que afectará profundamente no sólo a los mercados sino también las bases mismas de la investigación y desarrollo científico nacional. En un país como el Paquistán, por ejemplo, cuyo gobierno se está viendo obligado a hacer algo antes de fin de año que le evite un nuevo litigio comercial con Estados Unidos, se teme que la aprobación de la Ley de Patentes sobre Variedades Vegetales que las autoridades han elevado al parlamento, conducirá a la necesidad de "persuadir" a las empresas extranjeras para que abastezcan el mercado (Ahmad et al, 1999). ¿Podrá el Paquistán desarrollar entonces su propia capacidad de investigación científica independiente? Cómo hará el Paquistán para desarrollar un contingente nacional de fitomejoradores que trabaje en colaboración con los campesinos y sus problemáticas? Evidentemente no podrá hacerlo, ya que los institutos de investigación y las compañías multinacionales defienden sus propias agendas. Apurados por evitar sanciones punitivas a manos de socios comerciales más fuertes, los gobiernos están dejando de lado procesos más democráticos para la elaboración de sus políticas, lo que ya está despertando tremenda resistencia entre la gente que se verá más afectada. Una moratoria en el cronograma de implementación del artículo 27.3(b) podría disipar algunas de estas tensiones y, lo que es más importante aún, permitiría encarar más razonada y democráticamente este cambio de política que tendrá profundas repercusiones sobre la agricultura a nivel mundial. Significado de la propuesta: Suspender por cinco años la implementación del artículo 27.3(b) para los países en vías de desarrollo y los países menos desarrollados quizás no requiera ninguna enmienda del artículo, pero sí puede afectar al artículo 65 del TRIPS sobre períodos de transición. Las ventajas de una suspensión incluyen, entre otras, las siguientes: * Los países en vías de desarrollo quedarían exonerados de la obligación de instrumentar el artículo 27.3(b) antes de fin de año. No sería necesario, entonces, establecer apresuradamente ningún sistema de protección de los DPI sobre variedades vegetales, o ampliar sistemas existentes para que incluyan variedades vegetales. * Una revisión sustantiva del artículo 27.3(b) podría abarcar los temas y las necesidades que reclaman los países en vías de desarrollo. Posiblemente se podrían evitar las disputas futuras, que ya se prevén, acerca del significado de un sistema "sui generis efectivo". * La revisión del artículo 27.3(b) podría ser constructivamente incorporada a la revisión general del TRIPS, prevista para el año 2000. Los miembros de la OMC podrían así lograr una comprensión más global de las consecuencias, respecto a sus compromisos con el CDB, derivadas de la "protección" de variedades vegetales bajo el régimen del TRIPS. También tendrían mayores oportunidades para explorar otras alternativas posibles a los DPI, que constituyan mecanismos para incentivar el desarrollo de la biodiversidad en el contexto del fitomejoramiento. * Los miembros de la Comisión de Comercio y Medioambiente del CDB y la OMC podrían proseguir con su programa de estudio sobre la relación entre el TRIPS y el CDB, libres del efecto paralizante que supone operar sobre hechos consumados. 3) OPONERSE AL FORTALECIMIENTO DEL TRIPS Cualquier propuesta para reforzar las obligaciones de los países en vías de desarrollo en relación con los DPI bajo el TRIPS, debe ser rechazada enérgicamente. Antecedentes: Por la historia de las negociaciones de la Ronda Uruguay del GATT sabemos que Estados Unidos siempre ha pujado para que el TRIPS exija la mayor protección posible en todo el mundo mediante patentes. Esto significa reducir las excepciones al mínimo, respecto a lo que se puede monopolizar a nivel nacional. Los países en vías de desarrollo se opusieron a la introducción de cualquier tipo de DPIs en el GATT, pero perdieron. A continuación los europeos lucharon por excluir las variedades vegetales, que en Europa no son patentables, y ganaron. El resultado fue el Artículo 27.3(b), que autoriza una "alternativa" sui generis a las patentes. A pesar del TRIPS, Estados Unidos le impone a muchos países normas de protección de los DPI más severas que las del TRIPS (llamadas "TRIPS-plus"), a través de tratados bilaterales de inversión, acuerdos bilaterales de cooperación científica y la Sección 301 de su propia Ley de Comercio de 1974. Muchas asociaciones industriales estadounidenses no están satisfechas con la protección que el TRIPS le ofrece actualmente a "su" propiedad intelectual. Debido a ello, el gobierno de Estados Unidos se ha empeñado en fortalecer el TRIPS, para conseguir aún más derechos para las empresas estadounidenses. Hay otros países desarrollados que también apoyan esta postura de Estados Unidos. Como anfitrión de la Tercera Conferencia Ministerial de la OMC, que se celebrará este mismo año, Estados Unidos ya ha anunciado en el Consejo General de la OMC que espera que el programa de la conferencia incluya "suprimir las plantas y los animales del régimen de exclusión de patentabilidad e incorporar disposiciones claves del acuerdo UPOV sobre protección de variedades vegetales." El plan de Estados Unidos representa el peor libreto posible para la biodiversidad agrícola en los países en vías de desarrollo. En consecuencia, lo menos que se puede hacer durante la revisión del TRIPS es oponerse a cada elemento de esa construcción legal. Esto es posible en el contexto de una revisión específica del TRIPS, a cargo del Consejo del TRIPS, que se rige por consenso. No sería tan fácil si toda la discusión se posterga para la nueva ronda de negociaciones sobre comercio, donde prácticamente vale todo. Significado de la propuesta: Si el peor libreto posible llegara a materializarse, el fortalecimiento del TRIPS podría significar, entre otras cosas: * que se incluya en el TRIPS una referencia a la UPOV. Dependiendo de la forma que ésta adopte, podría obligar a todos los Estados miembros de la OMC a poner en vigencia las normas de la UPOV para la protección de los DPI sobre variedades vegetales. Incluso podría obligar a todos los Estados miembros de la OMC a unirse formalmente a la UPOV; * que se suprima la opción sui generis del Artículo 27.3(b) de manera que las variedades vegetales sean patentables en todos los Estados miembros de la OMC; * que se elimine el Artículo 27.3(b) por completo. Eso significaría que no sólo las variedades vegetales sino también las plantas y animales como tales deben ser patentables en todos los Estados miembros de la OMC. Los sectores industriales de los países desarrollados quieren que esto ocurra con el fin de ampliar su control comercial de la biodiversidad del mundo. Tan sólo por esa razón, los países en vías de desarrollo deben oponerse categóricamente a cualquier fortalecimiento de las obligaciones de los Estados miembros de la OMC bajo el TRIPS. Cualquier maniobra de los países industrializados para introducir la UPOV, restringir o eliminar la opción sui generis que todavía se mantiene abierta o incluso suprimir el artículo 27.3(b) empujaría aún más al Sur a la posición de tener que ceder su derecho a beneficiarse de la valiosa biodiversidad que sus comunidades aún conservan. Rechazar y resistir a esa presión constituye una condición sine qua non para cualquier negociación ulterior en torno al TRIPS, en que el objetivo real es excluir del régimen comercial multilateral al conjunto de la diversidad biológica. Anexo 1 DECLARACIONES POLíTICAS POR LA PRIMACIA DEL CDB SOBRE TRIPS (en orden cronológico, en el transcurso del 1998) Evento Declaración relevante o aspectos destacados Iniciativa Sur y Esteafricana sobre Negociaciones e Información en Comercio, 30 de marzo al 4 de abril de 1998, Harare Los encargados de las negociaciones sobre comercio de 17 países africanos del sur y el este decidieron que "los países africanos del sur y el este deben procurar que el Acuerdo TRIPS prohiba el patentamiento de materiales biológicos y seres vivos, puesto que tales patentes tendrían efectos negativos sobre los Derechos Comunitarios". Más adelante continúa diciendo que "los países africanos del sur y el este deben participar activamente en el CDB, con miras a establecer un sistema equitativo de participación en las ganancias derivadas del empleo de recursos biológicos, y para garantizar que el tratamiento que se les dé a los DPI no vaya a facilitar la biopiratería, sino que la prohiba, protegiendo al mismo tiempo los derechos de la comunidades locales y los países en vías de desarrollo." (a) Cumbre de Jefes de Estado de la Organización para la Unidad Africana (OUA), Ouagadougou, Junio de 1998 La Cumbre "recomienda que los gobiernos de los Estados miembros:i) le presten debida atención, como asunto prioritario, a la necesidad de reglamentar el acceso a los recursos biológicos, a las tecnologías y conocimientos comunitarios, y a sus consecuencias sobre los derechos de propiedad intelectual, en su imbricamiento con el régimen internacional de comercio establecido por el Acuerdo TRIPS; ii) adopten el borrador de la Legislación Modelo [OUA] sobre acceso a los recursos biológicos, y que llamen a los Estados miembros a iniciar el proceso a nivel nacional, involucrando a todas las partes interesadas de acuerdo a los intereses nacionales, y que lo promulguen como ley; iii) inicien un proceso de negociación entre los países africanos para formular y aprobar un Convenio Africano sobre Diversidad Biológica, que ponga el acento en las condiciones de acceso a los recursos biológicos y la protección de los derechos comunitarios; iv) avancen en la creación de una Plataforma Común africana para salvaguardar los derechos soberanos de los Estados miembros y los intereses vitales de nuestras comunidades locales, y que forjen alianza con otros países del Sur en torno a la revisión del TRIPS prevista para 1999." (b) Conferencia Ministerial "Medioambiente para Europa", 23 al 25 de junio de 1998, Aarhus, Dinamarca Más de 50 ministros de medioambiente europeos, norteamericanos y del Asia Central emitieron una declaración conjunta. En uno de sus artículos, que no fue suscrito por Estados Unidos, los ministros declararon que los acuerdos sobre medioambiente deben tener preeminencia sobre otros acuerdos internacionales, particularmente sobre aquellos en el área de comercio. Los ministros subrayaron que las metas y los compromisos de los acuerdos multilaterales sobre medioambiente "no deben verse entorpecidos por otros acuerdos internacionales", poniendo énfasis en la necesidad de "garantizar que las normas, disposiciones y medidas de la OMC incorporen plenamente la necesidad de promover altos niveles de protección ambiental." (c) Comisión de Comercio y Medioambiente de la OMC, reunión del 23-25 de julio de 1998, Ginebra Un miembro se refirió a la necesidad de que esta comisión estudie y recomiende medidas que reconcilien al Acuerdo TRIPS con los acuerdos multilaterales sobre medioambiente (MEAs, por su sigla en inglés), proponiendo la necesidad de introducir en el TRIPS una disposición sobre Información Previo Consentimiento, para poder instrumentar la participación en los beneficios según el CDB. Varios miembros, entre ellos Noruega, Australia, Canadá y Corea resaltaron la importancia de garantizar la ilación entre el CDB y el TRIPS. Noruega hizo un llamado a la flexibilidad del TRIPS en relación a los seres vivos y subrayó que existen consideraciones éticas implícitas, y señaló que la relación causal entre los DPI y la pérdida de diversidad biológica no ha sido suficientemente estudiada. Varios miembros plantearon su preocupación acerca de la relación entre los DPI y la protección de los conocimientos tradicionales referidos a la biodiversidad, manifestando su beneplácito con la resolución aprobada en la COP IV de la CDB, que estableció un grupo de trabajo para estudiar la relación entre el CDB (especialmente su artículo 8j) y el TRIPS. Colombia resaltó la necesidad de garantizar que el TRIPS exija que las solicitudes de patentes declaren el país de origen de las muestras de materiales biológicos, ya que en ausencia de esta información no puede haber participación en las ganancias, conforme lo exigen los MEAs tales como la Resolución 391 del Pacto Andino. Colombia subrayó que no se debe permitir que se expidan patentes sobre materiales biológicos que no hagan referencia al país de origen, añadiendo que el TRIPS se debe asegurar de ello mediante su propio reglamento (d) Asamblea Conjunta de la UE y la ACP, 21 al 24 de septiembre de 1998, Bruselas La Asamblea Conjunta de la UE [Unión Europea] y la ACP [países del África, el Caribe y el Pacífico] reafirmó la importancia del principio del CDB sobre Información Previo Consentimiento, cuando se quiere tener acceso a recursos genéticos, así como la importancia de otros principios del CDB, tales como la soberanía de los Estados sobre sus recursos genéticos y el reparto equitativo de las ganancias derivadas de su utilización. La Asamblea exhortó a la UE, a los Estados que la componen y a los países de la ACP para que incluyan y respeten estos principios en sus respectivas legislaciones nacionales y que los promuevan en los foros internacionales, llamando a que se le preste especial atención a los derechos de las comunidades locales e indígenas. La Asamblea afirmó que los DPI no deben chocar con las metas del CDB y advirtió que el CDB obliga a los signatarios a proteger y promover los derechos de las comunidades, los agricultores y los pueblos indígenas, en lo que hace a sus recursos biológicos y sus sistemas de conocimiento, así como también los obliga a proteger y promover su participación en las ganancias [derivadas de la utilización de esos recursos y conocimientos por parte de terceros]. En consecuencia, la Asamblea "reclamó que, en los temas relativos a la diversidad biológica, se reconozca y se consolide la preeminencia del CDB sobre cualquier otro acuerdo internacional" e "hizo un llamamiento urgente para que la revisión del artículo 27.3(b) del TRIPS, prevista para 1999, tome en cuenta los objetivos y disposiciones del CDB, y para que mantenga abierta la opción de excluir de la protección de los DPI a los seres vivos y conocimientos afines." (e) Parlamento Europeo, sesión de octubre de 1998, Estrasburgo [El Parlamento Europeo] "hace énfasis en el principio consagrado en el Convenio [sobre Diversidad Biológica], que hace referencia al derecho soberano de los países sobre sus propios recursos genéticos y subraya que dicho derecho tiene que tener preeminencia sobre otros principios de los acuerdos internacionales concertados por la Comunidad, por ejemplo, en el área de patentes; hace manifiesto que los derechos soberanos de otros países[sobre sus propios recursos genéticos] también deben ser reconocidos en toda la legislación de la UE." (f) Recopilado por GRAIN, abril de 1999 Notas: (1) Japón , por ejemplo, amparado en su implementación de la UPOV, prohibe a los agricultores guardar material vegetal de 23 géneros y especies (Otomo, 1999). Estados Unidos restringe el volumen de semillas que se pueden guardar a la cantidad necesaria para replantar un cultivo, siendo ahora ilegal guardar más que eso. En la Unión Europea, los agricultores sólo pueden guardar semillas de algunos cultivos y tienen que pagar regalías constantes cada vez, a excepción de los pequeños agricultores. (2) En una reunión reciente de la UPOV en Bangkok, se intentó establecer si las variedades modernas del arroz son menos diversas que las tradicionales. Los hallazgos son contradictorios: algunos estudios revelan una disminución de la diversidad genética, mientras que otros encuentran poca diferencia entre las variedades autóctonas y las mejoradas. Los estudios provienen de países que no han implementado las normas de la UPOV y, por lo tanto, no revelan nada sobre el impacto de los DPI sobre la diversidad genética. Ver "Some Findings on Rice", una colección de investigaciones presentada en el Taller Regional sobre "Protección de Variedades Vegetales bajo el artículo 27.3(b) del Acuerdo TRIPS", organizado conjuntamente por la UPOV, la OMPI y la OMC. Bangkok, 18-19 de marzo de 1999. (3) Hay abundante evidencia sobre el efecto paralizante de los sistemas de DPI sobre la investigación científica y la innovación tecnológica. Sin embargo, no la podemos presentar aquí. Ver de GAIA y GRAN, "Derechos de propiedad intelectual y la biodiversidad: los mitos económicos", Global Trade and Biodiversity in Conflict, Número 3, octubre de 1998. (4) Medidas fiscales tales como políticas impositivas, gasto público en investigación, sistemas de primas y bonificaciones y compras de patentes constituyen algunos de esos instrumentos. Sobre medidas fiscales, la OCDE ha publicado numerosos estudios; la investigación pública está ampliamente reconocida como un subsidio para la investigación y desarrollo científico privado; sobre sistemas de primas vs DPIs, ver el trabajo de Shavell y van Ypersele, por ejemplo; sobre compras de patentes, nos remitimos al trabajo de Michael Kramer, de la Universidad de Harvard. (5) Benín, Burkina Faso, la República Central Africana, el Tchad, el Congo, Djibouti, Guinea, Malí, Mauritania, Niger y Togo fueron algunos de los 15 países miembros de la OAPI que firmaron la Convención UPOV de 1991 el pasado 25 de febrero de 1999. Para que la UPOV entre en vigencia en cada país, cada uno de ellos deberá ahora ratificar su adhesión; la Secretaría de la OAPI espera que esto suceda hacia fines del 99. (6) Ver www.wto.org/wto/about (a) Strengthening Africa in World Trade, Informe del Primer Taller de la SEATINI (por su sigla en inglés), Harare. (b) Community rights and the Control of Access to Biological Resources, DOC. CM/2075 (LXVIII) ADD.1. (c) International Environment Reporter, Oficina de Asuntos Nacionales, Washington DC, julio 8 de 1998. (d) Comunicado de Prensa de la Comisión de Comercio y Medioambiente de la OMC, PRESS/TE 025, del 13 de agosto de 1998. Esta discusión es representativa de los numerosos debates sobre el tema que han tenido lugar en esta comisión. La India ha desempeñado un papel particularmente activo en dichos debates, enumerando los conflictos entre el TRIPS y el CDB y proponiendo medidas de reconciliación del TRIPS con el CDB. (e) ACP-UE2612/98/fin, ACP-UE 2503/98/fin y ACP-UE 2613/98/fin, Secretaría de la ACP, Bruselas. (f) Resolución A4-0347/98 del Parlamento Europeo, acerca de la Estrategia de la Comunidad Europea sobre Biodiversidad (COM (98)0042). Referencias: Abbott, Frederick M (1998). "The enduring enigma of TRIPS: A challenge for the world economic system." Journal of International Economic Law, Vol. 1, No. 4, Oxford University Press, diciembre. Ahmad, Syed Irfan, Muhammad Ibrahim and Mian Muhammad Wajid (1999). "National Experience and Plan to Implement Sui generis Systems in Pakistan." Ponencia presentada en el Taller Regional sobre "Protección de Variedades Vegetales bajo el artículo 27.3(b) del Acuerdo TRIPS", organizado conjuntamente por la UPOV, la OMPI y la OMC. Bangkok, 18-19 de marzo de 1999. CIOPORA (1998). Ponencia de la CIOPORA sobre el artículo 27.3 del Acuerdo TRIPS. International Community of Breeders of Asexually Reproduced Ornamental and Fruit Tree Varieties, Ginebra, octubre. FAO (1998). Estado actual de los recursos genéticos en el mundo. Organización de la ONU para la Alimentación y la Agricultura, Roma. Ver capítulo 1.5.2 y el Anexo 2. Fink, Carsten y Carlos A Primo Braga (1999). How Stronger Protection of Intellectual Property Rights Affects International Trade Flows. Documentos de Trabajo - Economía Internacional, Banco Mundial, febrero. www.worldbank.org/html/dec/Publications/Workpapers/wps2000series/wps2051/wps2051.pdf Fundación Gaia y GRAIN (1998a). "Conflictos entre los derechos de propiedad intelectual de la OMC y la gestión sostenible de la biodiversidad." Global Trade and Biodiversity in Conflict, No. 1, Londres/Barcelona, abril. www.grain.org/issue1.htm Fundación Gaia y GRAIN (1998b). "Diez razones por las que la UPOV es un mal negocio." 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Overseas Development Institute, Londres. www.oneworld.org/odi/nrp/13.html Traducido del inglés por Alberto Villareal Para mayor información dirigirse a: Genetic Resources Action International (GRAIN) Girona 25, pral. 08010 Barcelona (España) Tel: (34-93) 301 13 81 Fax: (34-93) 301 16 27 Email: Web: www.grain.org