GRAIN juillet 2003 Des modifications seront-elles enfin apportées au régime de brevet du vivant de l'Accord sur les ADPIC au sommet mondial du commerce de Cancun ? Après plus de quatre années de situation bloquée entre les pays développés et les pays en développement, certains signes donnent à penser que les choses commencent à bouger. L'un d'entre eux est l'existence de discussions au sein de l'OMC concernant l'obligation pour les demandeurs de brevets de révéler – rendre public- l'endroit où ils ont acquis le matériel génétique végétal ou les informations sur des inventions impliquant des savoirs traditionnels. Un autre signe est le débat qui se déroule en parallèle pour savoir si le système de brevet reconnaît les savoirs traditionnels dans leurs droits propres et de quelle manière. Le groupe africain à l'OMC a ajouté une nouvelle dimension au débat en déposant une proposition destinée à inclure formellement les savoirs traditionnels dans les règlements de l'Accord sur les ADPIC. Sous la pression soutenue des Etats-Unis et de l'Europe, les pays en développement avaient accepté avec beaucoup de réticence d'inclure un paragraphe sur les droits de propriété intellectuelle – l'Accord sur les ADPIC (Aspects de droit de propriété intellectuelle qui touchent au commerce) – comme faisant partie de l'Accord de l'OMC de Marrakech de 1994. Les dispositions relatives aux brevets sur le vivant de l'article 27.3(b) ont été particulièrement controversées, et n'ont été acceptées qu'à la condition qu'elles soient révisées avant d'entrer en vigueur dans les pays en développement en 2000. Cette révision a été lente à démarrer et a traîné pendant des années – avec une opposition claire entre le Nord et le Sud, suscitant des débats intéressants, mais aucune avancée. Un fait marquant, apparu au début de la révision, a été la déclaration du Groupe africain disant que tout brevet de matière vivante devait être interdit partout dans le monde par l'Accord sur les ADPIC, et que tout régime de protection des variétés végétales devait protéger les droits des agriculteurs et des communautés locales. L'autre coup important est venu des Etats-Unis qui ont proposé qu'aucune sorte d'invention ne soit exclue du brevet, y compris les plantes et les animaux. Ces deux tendances ont vite abouti à une impasse. Toutefois, au cours des mois qui viennent de s'écouler, avec la sommet de Cancun en perspective, il semblerait que quelques ultimes efforts soient fait pour tenter de parvenir à quelque chose. Du côté des pays industrialisés, l'Union européenne et la Suisse ont toutes deux témoigné de leur volonté de négocier une sorte de système pour divulguer l'origine du matériel génétique ou des savoirs traditionnels entrant/utilisés dans les inventions brevetées. Mais sans volonté de rendre cette demande obligatoire ni de la lier au partage des bénéfices. La notion même qu'ils ont de l'origine est limitée à une indication générale de « zone géographique » pour l'Union européenne ou seulement de « source » pour la Suisse. Un certain nombre de pays en développement d'un autre côté, réaffirment et renforcent leur position dans leur demande d'un système fort de déclaration de l'origine qui exigera non seulement des informations détaillées sur ceux qui auront fourni les matériels ou sur les avoirs utilisés, mais aussi une preuve patente de partage des bénéfices et de consentement préalable en connaissance de cause. Parallèlement, les Pays les Moins Développés et le Groupe Africain réitèrent leur appel pour une révision totale des termes de l'Accord sur les ADPIC sur le brevet du vivant, pour que les brevets sur le vivant soient interdits au lieu d'être réclamés. Mais l'Afrique a aussi déposé une proposition entièrement nouvelle qui a pour but d'intégrer formellement les savoirs traditionnels dans le cadre de l'Accord sur les ADPIC. Les Africains veulent ajouter à l'Accord sur les ADPIC un paragraphe entier sur les savoirs traditionnels. Ce paragraphe spécifierait principalement sous quelles conditions les savoirs traditionnels peuvent ou non faire l'objet de droits de propriété intellectuelle, mais il concernerait aussi la manière dont les savoirs traditionnels doivent être respectés et protégés dans un sens plus général. Dans cet article, GRAIN commentera principalement les propositions concernant la divulgation de l'origine et la proposition africaine sur les savoirs traditionnels. Dans les deux cas, les pays en développement se trouvent politiquement en terrain dangereux. Certes, il existe un large consensus sur le besoin de limiter l'impact de la biopiraterie en introduisant plus de contrôles et de compensations dans les systèmes de DPI. Mais il existe aussi un risque réel que des réformes mêmes limitées dans ce sens servent à légitimiser, étendre et renforcer les droits de propriété intellectuelle sur le vivant. Cela pourrait laisser les communautés locales, qui dépendent de la biodiversité et des savoirs traditionnels pour leurs moyens d'existence, dans une situation pire que celle dans laquelle elles se trouvent actuellement. La divulgation de l'origine : Lorsque les compagnies ou les instituts de recherche déposent des demandes de brevet sur du matériel biologique ou des savoirs traditionnels, doit-on exiger d'eux qu'ils déclarent où ils se sont procuré ce matériel ou ces savoirs ? La réponse devrait sembler évidente en soi. Sans qu'un demandeur de brevet fournisse cette information, comment un bureau délivrant les brevets peut-il même décider si c'est une invention, et non simplement une appropriation d'un savoir déjà existant, c'est à dire de la biopiraterie ?Pourtant, il n'y a pour l'instant absolument aucune disposition sur ce simple principe au sein des gouvernements, sans parler de la manière dont une telle demande doit fonctionner. Les pays en développement ont commencé à faire pression pour une règle de divulgation de l'origine à cause de la fréquence croissante des brevets accordés dans les pays étrangers sur des matériels et des savoirs biopiratés. Actuellement, la seule solution pour eux est de contester le brevet devant la justice ou le bureau d'octroi de brevets du pays où il a été accordé. C'est une entreprise difficile et coûteuse, et bien que des grands pays comme l'Inde aient parfois réussi en obtenant l'invalidation de tels brevets, la voie légale n'est pas dans la plupart des cas une solution réalisable. Si l'Accord sur les ADPIC obligeait les obtenteurs de brevets à déclarer la provenance des ressources génétiques ou des informations sur les inventions, on peut supposer que beaucoup moins de brevets seraient accordés. La raison en est que la divulgation de l'origine permettrait de montrer si le détenteur du brevet à réellement inventé ce qu'il déclare avoir inventé, ou si l'invention manque d'innovation ou d'inventivité. Des propositions allant dans ce sens sont émises par un grand nombre de pays en développement d'Afrique, d'Asie et d'Amérique Latine. Pour défendre fermement leur position, les pays en développement peuvent aussi s'appuyer sur la Convention sur la diversité biologique (CDB) qui reconnaît clairement le droit des Parties, c'est à dire des états, de contrôler l'accès aux ressources génétiques et de percevoir un part de tous les bénéfices issus de leur commercialisation ou de leur développement. Les propositions soumises par les pays en développement plaident /de manière récurrente en faveur d'un mécanisme ferme et efficace de divulgation de l'origine qui doit être : - obligatoire : tous les pays doivent mettre cette obligation en œuvre comme indispensable à tout octroi de brevet ; - lié à la brevetabilité elle-même : aucun brevet concerné ne devra être accordé sans déclaration, et un brevet devra être annulé si il s'avère que les informations relatives à la divulgation sont fausses ; - lié au consentement préalable en connaissance de cause: il doit être montré que les matériels et les savoirs entrant dans le développement de l'invention ont été acquis avec le consentement au moins de l'institution gouvernementale chargée d'accorder l'accès à ces éléments ; et : - lié au partage des bénéfices : il doit être montré que quiconque ayant accédé à ce matériel ou ces savoirs devra suivre la réglementation du pays fournisseur concernant le partage des bénéfices. Ce genre de réglementation pourrait sans aucun doute apporter un changement véritable en réduisant la biopiraterie. Ce qui est indirectement confirmé par les contre-propositions avancées par les pays européens, dans lesquelles ces quatre éléments-clés sont absents. Les auteurs de la biopiraterie craignent à juste titre une réglementation multilatérale. Toutefois, même si les propositions des pays en développement sont acceptées dans leur ensemble, elles ne résoudront pas le problème de la biopiraterie. Un défaut majeur des propositions actuelles est que rien ne garantit une transaction juste pour les communautés locales qui sont les véritables fournisseurs des ressources et des savoirs. Aucune preuve de leur consentement ou d'un partage des bénéfices ne sera demandé, seulement celui des institutions gouvernementales. (C'est évidemment un défaut commun avec la Convention sur la diversité biologique, qui laisse aussi cela aux gouvernements nationaux.) Pire, un accord sur la déclaration ? d'origine sera sans doute perçu comme une capitulation vis a vis du problème du brevet du vivant – qui constitue le véritable cœur du problème. Les organisations de la société civile dans plusieurs endroits dans la monde ont rapidement mis le doigt sur le fait que la conditionnalité de la déclaration d'origine sur les plantes et les animaux contredit le principe fondamental énonçant : « pas de brevets sur le vivant ! ». [1] Inclure les savoirs traditionnels dans l'Accord sur les ADPIC ? Au cours des deux dernières années, un certain nombre de pays en développement, en particulier des pays d'Afrique et d'Amérique Latine, ont réclamé la création d'un instrument légal spécifique pour la protection des savoirs traditionnels. Ce débat s'est déroulé à la fois au sein de l'OMPI ( l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle, un organisme des Nations Unies) et à l'OMC. Lors de la Conférence ministérielle de Doha en 2001, les savoirs traditionnels ont été formellement ajoutés au programme de révision de l'Accord sur les ADPIC en cours au Conseil de l'Accord sur les ADPIC. Le Groupe Africain a maintenant déposé une proposition concrète sur les savoirs traditionnels auprès du Conseil de l'Accord sur les ADPIC [2] qui tente de faire plusieurs choses à la fois, différentes et en partie contradictoires (voir encadré). D'un côté, le texte de proposition essaie de montrer les limites du système des DPI lorsqu'il touchent les savoirs traditionnels. Il le fait en proposant des amendements à l'Accord sur les ADPIC qui : - feraient que la simple existence d'éléments liés aux savoirs traditionnels empêcherait les DPI, puisque l'innovation, l'inventivité et l'originalité seraient alors contestables ; et : - empêcheraient les DPI sur des inventions dérivées des savoirs traditionnels, à moins que les obligations concernant le consentement préalable en connaissance de cause, le partage des bénéfices et plusieurs autres exigences liées au droit d'accès aient été remplies. Cependant, la proposition définit en même temps les savoirs traditionnels comme étant eux-mêmes une forme de propriété intellectuelle. C'est un contraste marqué avec l'acception répandue parmi les détenteurs des savoirs traditionnels eux-mêmes, qui considèrent habituellement les savoirs traditionnels comme faisant partie intégrante d'un environnement culturel et spirituel, non comme un simple bien pouvant être acheté et vendu. Certains éléments des savoirs traditionnels sont évidemment parfois commercialisés, mais quand cela arrive, nombreux sont ceux qui pensent qu'ils perdent alors leur caractère de savoirs traditionnels. Quoiqu'il en soit, définir les savoirs traditionnels comme propriété intellectuelle mine et nie leur valeur inhérente, leur complexité et leur fonction centrale dans beaucoup de sociétés. Peut-être est-ce en raison de la redéfinition des savoirs traditionnels en tant que propriété intellectuelle que le Groupe africain propose aussi de confier à l'OMC la responsabilité d'un certain nombre de mesures destinées à développer la protection des savoirs traditionnels et le respect de leurs droits. La plupart des mesures énumérées ne sont pas relatives à la protection de la propriété intellectuelle, mais à la sauvegarde de conditions acceptables pour les détenteurs des savoirs traditionnels afin qu'ils puissent continuer à utiliser et à développer leur héritage culturel et leurs activités économiques traditionnelles sans interférence commerciale indésirable. Il est faux de considérer les droits des populations aux savoirs traditionnels comme des droits de propriété intellectuelle, et confier leur développement à un organisme se focalisant étroitement sur le commerce et les droits de propriété intellectuelle serait une démarche très dangereuse. La privatisation et l'appropriation commerciale des savoirs traditionnels par le biais des droits de propriété intellectuelle est l'une des principales menaces visant les savoirs traditionnels et non un moyen de les sauvegarder. Une partie de la confusion réside dans le terme « protection », qui signifie des choses très différentes dans le droit de propriété intellectuelle et dans son usage courant. D'une part, la ‘protection' de la propriété intellectuelle signifie l'imposition de droits économiques exclusifs privés sur une création particulière afin d'empêcher d'autres personnes de l'utiliser ou de la reproduire. D'autre part, la ‘protection' des savoirs traditionnels implique nécessairement de protéger l'ensemble du contexte social, économique, culturel et spirituel dans lequel ces savoirs fonctionnent, afin qu'ils puissent continuer à être produits et reproduits. La proposition africaine emploie malheureusement les deux sens de ce terme comme s'ils étaient interchangeables. Il ne fait pas de doute qu'il est nécessaire d'introduire des limites et des conditions à l'utilisation des DPI sur les inventions dérivées des savoirs traditionnels. C'est l'affaire de l'OMC, car l'Accord sur les ADPIC constitue l'une des principales causes des problèmes engendrés par le brevet pour les détenteurs des savoirs traditionnels. Et cela peut être fait en amendant l'Accord sur les ADPIC. Mais il y a une nécessité encore plus urgente de renforcer la protection des savoirs traditionnels dans un sens plus large, hors DPI. Sans la mise en place de meilleurs garde-fous, de nombreux systèmes de savoirs traditionnels sont menacés de disparaître. Mais ce n'est pas une question pouvant concerner une organisation commerciale comme l'OMC, ni un organisme s'occupant de propriété intellectuelle comme l'OMPI. Ces deux organisations font pour beaucoup partie du problème et non de sa solution. C'est plutôt une question qui devrait être traitée par les organismes intergouvernementaux qui ont d'autres missions et compétences, tels la Commission des Nations Unies pour les Droits Humains, le PNUD (Programme des Nations Unies pour le Développement), la Convention sur la Diversité Biologique ou l'UNESCO (Programme des Nations Unies pour l'Education, la Science et la Culture). Tous ces organismes ont déjà effectué un précieux travail dans ce domaine et sont au moins en principe dans une meilleure position pour approcher le problème d'une manière plus globale. Faut-t-il donner plus ou moins de pouvoir à l'Accord sur les ADPIC ? Les pays en développement ont raison de demander des ajustements dans l'Accord sur les ADPIC afin de réduire l'impact négatif sur la gestion des ressources génétiques et les systèmes des savoirs traditionnels. Mais ils ont tort si ils croient que l'OMC est le bon endroit pour veiller à la ‘protection' des ressources génétiques et des savoirs traditionnels dans un sens autre que celui de la propriété intellectuelle privée. La mission de l'OMC est concernée de très près par la promotion de la croissance du commerce international. Si protéger les savoirs traditionnels signifie ‘moderniser' les systèmes traditionnels en les maintenant à l'écart et en transformant ses éléments en propriété intellectuelle commercialisable, alors l'OMC est le bon endroit pour faire ça. Sinon, les savoirs traditionnels doivent être maintenus en dehors de l'OMC. Les pays en développement ont dès le départ résisté à l'Accord sur les ADPIC parce qu'ils l'ont vu comme une menace pour le développement durable tel qu'ils l'entendaient. Ils avaient raison, et sont aujourd'hui de plus en plus soutenus par des évaluations critiques menées par des organismes des Nations Unies et d'autres analyses indépendantes, aussi bien que par une opinion publique grandissante, au Nord comme au Sud. Rien que dans les deux mois passés, plusieurs études et analyses importantes ont été produites par des institutions comme la Commission des DPI du Royaume Uni [3], la Société Royale du Royaume Uni [4], l'UNDP [5] et l'Organisation du Génome Humain [6] qui plaident pour des changements dans le droit de propriété intellectuelle ou pour des limitations dans son utilisation afin d'arrêter ses effets néfastes sur la recherche, l'innovation et le développement. Il serait assez paradoxal que ce soit justement à ce moment-là que les pays en développement fassent volte-face et concèdent plus de pouvoir à l'Accord sur les ADPIC. La solution est à rechercher dans l'autre direction. L'Accord sur les ADPIC doit être amendé afin de diminuer les obligations faites aux pays en développement d'adopter en bloc les régimes de DPI dans tous les domaines de la technologie et pour permettre des exceptions plus larges. La biodiversité et les savoirs traditionnels devraient être au minimum exclus de cet Accord. Rien de nouveau ne permet de changer le constat que la brevetabilité du vivant n'apportera aucun bénéfice aux pays en développement, ni sans doute à personne. Le Groupe Africain et celui des Pays les Moins Développés ont raison de réitérer leur résistance de principe à la brevetabilité du vivant. Les points positifs du programme – développer de meilleurs garde-fous pour les systèmes de savoirs traditionnels et des instruments avec lesquels les communautés peuvent contrôler le développement et l'utilisation des ressources génétiques – doivent être poursuivis ailleurs. Moins de pouvoir accordé aux ADPIC et plus aux autres acteurs pour lesquels le développement durable, les droits des communautés et la diversité culturelle sont les enjeux réels – telle est solution, et non d'aller dans le sens opposé. Les points clé de la proposition du Groupe africain sur l'intégration des savoirs traditionnels dans l'Accord sur les ADPIC (Juin 2003) Le Groupe africain a réalisé une proposition spéciale pour ouvrir l'Accords sur les ADPIC aux savoirs traditionnels sous la forme d'une décision à adopter par les membre de l'OMC. La proposition stipule que : - les savoirs traditionnels sont une catégorie des droits de propriété intellectuelle qui doit être reconnue et protégée par un régime spécial à l'intérieur de l'Accord sur les ADPIC ; les pays membres doivent adopter des système sui generis pour une protection plus étendue des savoirs traditionnels. - Les droits relatifs aux savoirs traditionnels sous l'Accord sur les ADPIC incluront les droits des communautés ou des praticiens traditionnels à : décider si ils veulent ou non commercialiser leurs savoirs ; respecter tout caractère sacré attaché à leurs savoirs ; donner leur consentement préalable en connaissance de cause pour tout accès ou utilisation intentionnelle de leurs savoirs ; recevoir une rémunération complète pour leurs savoirs, et empêcher des tierces parties d'utiliser, de proposer à la vente, de vendre, d'exporter ou d'importer leurs savoirs, et tout article ou produit dans lequel leurs savoirs sont impliqués sans que les obligations relatives à la présente décision aient été remplies. - Les communautés locales et les autorités nationales auront les droits exclusifs à perpétuité sur toute information répertoriée ou entrée dans les registres publics, ainsi que les droits exclusifs d'empêcher tout accès ou toute utilisation qu'ils n'auraient pas autorisés ou toute application en désaccord avec les droits des communautés locales au titre de la présente décision. - L'existence de savoirs traditionnels sous quelque forme ou à quelque stade que ce soit enlève tout caractère d'innovation, d'inventivité ou d'originalité permettant le brevet ou la protection par un copyright. Aucun droit de propriété intellectuelle ne sera accordé sur un quelconque produit dérivé ou basé sur des savoirs traditionnels ou sur des ressources génétiques in situ sans respect de la Convention sur la Diversité Biologique, et toute infraction à ce principe entraînera l'annulation des DPI. - Un Comité des savoirs traditionnels et des ressources génétiques sera établi à l'intérieur de l'OMC pour surveiller la mise en œuvre et le développement de cette décision et de tout instrument en relevant. [1] Voir par exemple la déclaration faite lors de la Conférence de la société civile sur « L'Accord sur les ADPIC, la biodiversité et les savoirs traditionnels » (“TRIPS, Biodiversity and Traditional Knowledge”), organisée par EED à Hyderabad (Inde, 18-21 juin 2003, Disponible ici. [2] « Comment faire progresser l'examen de l'article 27.3 (b) de l'Accord sur les ADPIC» (“Taking forward the review of Article 27.3(b) the TRIPS Agreement”,), Communication conjointe du Groupe Africain, IP/C/W/404, 26 juin 2003. Disponible (en anglais et en français) ici . [3] Commission on Intellectual Property Rights, Integrating intellectual property rights and development policy, London, September 2002. Disponible (en anglais) ici [4] Royal Society, Keeping science open: the effects of intellectual property policy on the conduct of science, London, April 2003. Disponible (en anglais) ici [5] United Nations Development Programme, Making global trade work for people, Earthscan, London 2003. Disponible (en anglais) ici . [6] Helen Pearson, "Human Genome Organisation calls for open-access sequence repositories", Nature, 30 April 2003. Disponible (en anglais) ici .