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TRIPS ó CDB CONFLICTOS ENTRE COMERCIO GLOBAL Y BIODIVERSIDAD Núm. 1
Abril 1998
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1. Introducción A principio de los años 90 la comunidad internacional reconoció por fin que el sistema de producción industrial y su búsqueda de un crecimiento continuo a toda costa estaba costándonos, literalmente, la Tierra. Los sistemas que sustentan la vida en el planeta están gravemente amenazados, como demuestra: la creciente inestabilidad climática ocasionada por el efecto invernadero; los alarmantes niveles de erosión de suelos y de erosión genética; la sequía de los bosques húmedos ecuatoriales, que ha provocado incendios de dimensiones hasta hoy desconocidas, que aumentarán la inestabilidad climática; la contaminación de los mares y el agotamiento de las pesquerías; la pérdida de unas 100 especies por día, que se extinguen para siempre…… Al mismo tiempo, se ha tomado conciencia de que las comunidades locales y pueblos indígenas de los países en desarrollo, que han propiciado esta diversidad biológica y que dependen de ella, están igualmente amenazados por los mismos intereses industriales. No sólo su sustento, sino también sus sistemas de conocimiento tradicional y las prácticas innovadoras acumuladas a lo largo de innumerables generaciones, y sus derechos "a priori" a este patrimonio, están siendo socavados por la codicia de la industria que pretende explotar y agotar la biodiversidad, y reclamar para sí la propiedad de los seres vivos. El Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) obliga a todos los países firmantes a parar esta destrucción y asegurar la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica. Sin embargo, antes de que se hubiera cumplido el año de la entrada en vigor del CDB, se estableció la Organización Mundial del Comercio (OMC), cuyo programa es muy diferente. El Convenio se fundamenta en el principio de que las comunidades locales generan y dependen de la biodiversidad, y que deberán continuar beneficiándose de esta diversidad. La OMC administra un sistema global de comercio, basado en gran medida en derechos privados de monopolio de las compañías transnacionales sobre la biodiversidad. Estos derechos y estos objetivos entran claramente en conflicto. Sin embargo, ambos tratados suponen obligaciones vinculantes para los gobiernos. El presente documento hace un repaso a las principales cuestiones en conflicto y sugiere fórmulas para su resolución. 2. EL CDB 2.1 El CDB reconoce la contribución de las comunidades locales a la mejora, difusión y conservación de la biodiversidad El CDB es el resultado de muchos años de presiones internacionales que exigían una respuesta a la destrucción y al desigual reparto de beneficios de la biodiversidad del hemisferio Sur. Tras largos años de debate, el Convenio se aprobó en 1992, y ha entrado en vigor en 1993. En la actualidad 170 países han suscrito el acuerdo. El CDB representa un importante hito en los esfuerzos internacionales por promover la conservación de la biodiversidad. En primer lugar, el Convenio obliga a los países firmantes a respetar unos principios básicos en cuanto a cómo, quién y en beneficio de quién ha de conservarse la biodiversidad. En el recuadro siguiente se resumen estos principios.
Quizás la particularidad más importante del Convenio es que otorga reconocimiento internacional oficial al papel central de las comunidades indígenas y locales en la conservación de la biodiversidad, a través de sus prácticas tradicionales perdurables y sus sistemas de conocimiento cultural. El Convenio reconoce explícitamente el valor intrínseco de los sistemas de conocimiento de las comunidades, y concede mayor importancia a su utilización y conservación que a los utilizados y comercializados por las compañías. Todo ello ha de traducirse en medidas que podrían agruparse en tres grandes bloques:
2.2. Los objetivos del CDB se fundamentan en el reconocimiento de Derechos Comunitarios Los objetivos del CDB son sencillos y claros: conservar y utilizar de forma sostenible los recursos biológicos y asegurar un reparto equitativo de los beneficios derivados de estos recursos. Para garantizar la consecución de estos objetivos, el acuerdo establece obligaciones que los estados miembros han de aplicar y respetar. Las obligaciones pueden dividirse en cuatro apartados muy amplios:
El CDB no establece medidas concretas para la consecución de estos fines por los países firmantes. Los países, por tanto, tienen libertad para escoger la mejor vía para el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando ésta sea conforme al espíritu del texto del CDB. El acuerdo se limita a enumerar las obligaciones, resumidas en el recuadro siguiente.
Para el cumplimiento de las obligaciones de los países signatarios del CDB, es crucial que los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades locales sean reconocidos y respetados plenamente. Es igualmente importante que se reconozca el conflicto entre el reconocimiento y la protección de estos derechos comunitarios y los derechos privados de monopolio, y que se establezca una línea divisoria clara que impida que los DPI invadan progresivamente el ámbito colectivo de la biodiversidad y de los conocimientos relacionados con la biodiversidad. 2.3 El CDB corre el riesgo de ser vaciado de contenido por intereses comerciales La finalidad original y los objetivos plasmados en el CDB son promover la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad, y asegurar que sus beneficios sean compartidos equitativamente. El CDB puede constituir un instrumento eficaz para la conservación de la biodiversidad y su utilización, siempre y cuando dote a las comunidades locales de fórmulas prácticas para defender sus derechos frente a la privatización de la biodiversidad. Sin embargo, se corre el riesgo de que el CDB degenere en un instrumento legal para legitimar la transferencia de germoplasma del Sur al Norte, bajo la fórmula de contratos bilaterales. Instituciones, compañías y gobiernos que piensan que pueden exprimir millones de dólares de las selvas tropicales y de los campos de los campesinos, están intentando vaciar de contenido el CDB, y utilizarlo como instrumento para desvirtuar los derechos y recursos colectivos de las comunidades. Rara es la semana en la que no se clausura una conferencia internacional a favor de lo que Gurdial Singh Nijar, de la Red del Tercer Mundo, denomina "el síndrome ARB", acuerdos de Acceso y Reparto de Beneficios a través de intermediarios para facilitar el comercio de la biodiversidad. Estos acuerdos "renuevan el comercio de tipo colonial de los bienes del Tercer Mundo, que en el Norte adquirían un valor añadido….. reproduciendo así una fórmula que ha llevado a los actuales ‘desequilibrios’ comerciales entre Norte y Sur, dejando en la miseria a muchas de las regiones del Tercer Mundo" (1). La principal preocupación en estos acuerdos es establecer códigos de conducta que faciliten el acceso de las compañías a la riqueza de conocimientos de las comunidades locales e indígenas relacionados con la biodiversidad, así como a muestras de su material biológico. Todo ello disfrazado de acuerdos justos para las comunidades. En realidad, se trata de la vieja práctica colonial de sobornar a determinados individuos para apropiarse de los recursos colectivos. Así, la obligación de compartir beneficios se traduce, en nombre del CDB, en contratos especulativos cuyas regalías (si las hubiere) beneficiarán principalmente a los intermediarios y a determinados funcionarios del gobierno y a las elites locales. Esta fórmula permite a las compañías - a través de sus intermediarios - marginar a los gobiernos soberanos y establecer relaciones directas, completamente desequilibradas, con las comunidades locales. Así el valioso patrimonio colectivo se vende a precio de ganga. La participación en los beneficios no puede reducirse a una compensación económica por la concesión del acceso a los recursos biológicos y conocimientos colectivos, y la creación de derechos de monopolio. Estos son elementos inalienables de la herencia intergeneracional. En un contexto de derechos de monopolio, sencillamente no es posible compartir beneficios. La imposición de intereses puramente comerciales en el acceso a los recursos y el reparto de beneficios, compromete gravemente la promesa del CDB de asegurar el respeto a los derechos de las comunidades locales. La pretensión de que el mismo marco cumpla un doble objetivo - facilitar la extracción y el comercio de los recursos genéticos a la industria, y promover su utilización local para un desarrollo perdurable - es insostenible. Existe ya una enorme presión para que el CDB constituya un apoyo - y no un freno - a los sistemas de propiedad intelectual.El intento de socavar los objetivos de conservación y utilización sostenible y los derechos comunitarios sobre los que se fundamenta el CDB, está ligado a unas relaciones comerciales internacionales desiguales, y particularmente al Acuerdo sobre Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (TRIPS) de la OMC. 3. La Organización Mundial del Comercio y los TRIPS 3.1 El libre comercio y los derechos de propiedad intelectual excluyen a los pueblos de la gestión de la biodiversidad La Organización Mundial del Comercio se creó a los seis meses de la entrada en vigor del CDB. Promueve y arbitra normativas globales sobre comercio. Una de sus principales tareas es eliminar lo que en la jerga de la OMC se conoce como ‘distorsiones comerciales’ y ‘barreras al comercio’. En la última ronda de negociaciones del GATT, que terminó con el establecimiento de la OMC, se argumentaba que la ausencia de derechos de propiedad intelectual fuertes en los países en desarrollo constituía una distorsión comercial, que costaba a los países industrializados del orden de 200.000 millones de dólares de pérdidas al año por regalías no percibidas. Los TRIPS, en consecuencia, pretendían ajustar la normativa sobre DPI de los países en desarrollo a las necesidades de los intereses comerciales de las transnacionales.
Los TRIPS han sido diseñados expresamente para asegurar que los derechos de propiedad intelectual puedan ser aplicados universalmente a todas las ‘tecnologías’, especialmente a aquellas que anteriormente habían quedado excluidas de este tipo de normativa a nivel nacional, por considerarse que la concesión de derechos de monopolio en estos sectores no era adecuada. Este era el caso de los productos farmacéuticos y los materiales biológicos, tanto plantas como microorganismos, que ahora deben ser susceptibles de derechos de propiedad privada mediante DPI. Durante las negociaciones del GATT los países en desarrollo se resistieron tenazmente a aceptar la idea de ampliar el campo de las patentes a la biodiversidad. Su oposición se basaba en la evidencia de que la concesión de monopolios en el campo de la alimentación y la salud perjudica los intereses de los pobres del mundo, y los esfuerzos por conservar los recursos genéticos y ponerles a disposición de quienes mayor necesidad tienen de ellos. 3.2 El Acuerdo sobre TRIPS requiere establecer patentes sobre seres vivos Las expectativas comerciales creadas por el desarrollo de la biotecnología han propiciado una multitudinaria carrera por conseguir el control del mercado de la biodiversidad a través del sistema de patentes, al mismo tiempo que se intentaban cambiar las reglas del sistema de patentes. En la actualidad se libra una auténtica batalla legal, y existe una enorme controversia en torno a los DPI sobre la vida. Por ejemplo, se cuestiona que los genes puedan considerarse como algo ‘nuevo’, o que la rutina de secuenciar ADN en un laboratorio suponga una actividad ‘inventiva’. El hecho de que muchas de las ‘invenciones’ genéticas del Norte se deriven de productos biológicos y conocimientos procedentes de regiones del Sur agrava esta controversia. Es más, no hay fronteras éticas que definan hasta dónde se puede llegar. Se están concediendo patentes sobre genes humanos y sobre técnicas que pueden alterar el destino de la reproducción humana. La repulsa social hacia la manipulación genética ha llevado a la mayor compañía de semillas del mundo, Pioneer Hi-Bred, a denunciar que la ética supone una ‘barrera al libre comercio’ (2). A pesar de la enorme controversia, los TRIPS obligan a los países en desarrollo a otorgar "protección jurídica" a la "propiedad intelectual" de los ingenieros genéticos de los EEUU, Australia, Japón y Europa. La justificación para ello es que sin patentes las compañías no invertirían en ingeniería genética, y que sin ingeniería genética no podemos alimentar el mundo. Por supuesto, no se tienen en cuenta los 12.000 años de trabajo comunitario de ‘investigación y desarrollo’ sin los cuales no existiría la ingeniería genética, la cual ‘alimenta’ a los mercados, y no a las personas. Los intereses comerciales que dominan la OMC han atropellado dos supuestos básicos que son fundamentales en el CDB: El primero es que las decisiones en materia de propiedad intelectual son decisiones de soberanía y política nacional, dado que se trata de la concesión de monopolios, y los monopolios son, de facto, peligrosos. Históricamente, los países han tenido un enorme cuidado de asegurar un equilibrio entre la protección del interés privado y el interés público al establecer sistemas nacionales de DPI. A partir de ahora la facultad de hacerlo se pierde, en aras de las disposiciones del Acuerdo sobre TRIPS. El segundo supuesto es que los organismos vivos forman parte del dominio público. La Biodiversidad es un patrimonio cultural y ecológico desarrollado a lo largo de incontables generaciones, y de la cual depende nuestra supervivencia común. El sometimiento de esta herencia a un régimen jurídico de derechos de monopolio comercial, en base a los TRIPS, destruirá las condiciones imprescindibles para su conservación y su utilización sostenible, especialmente por las comunidades locales, impidiendo el acceso de la sociedad a alimentos y medicamentos diversos. 3.3 El Acuerdo sobre TRIPS impone la uniformidad biológica y cultural El acuerdo sobre TRIPS requiere que los países concedan patentes sobre productos y sobre procedimientos en cualquier campo de la tecnología, siempre que sean nuevos, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. Hay unas pocas excepciones a esta norma. Los estados pueden limitar la concesión de patentes sobre invenciones cuya utilización comercial pudiera constituir una ofensa contra el "orden público" ó la moralidad (Artículo 27.2). Los estados también pueden excluir las plantas y animales de la protección mediante DPI, pero no las obtenciones vegetales (Artículo 27.3b).
En base a esta disposición, la biodiversidad entra de lleno en el régimen jurídico del acuerdo sobre TRIPS. Las obtenciones vegetales a partir de ahora han de ser patentables, o estar sujetas a un ‘sistema eficaz sui generis’. El significado de ‘sistema eficaz sui generis’ no se sabe con exactitud. Casi todo el mundo concluye que la protección de variedades vegetales (PVV), un sistema que equivale a un tipo de patentes ‘blandas" aplicables al campo de la agricultura, cumpliría con los requisitos. Sin embargo la protección de variedades vegetales ha demostrado ser un incentivo jurídico hacia la uniformidad de las variedades, y restringe los derechos de los agricultores y de las comunidades locales que trabajan con la biodiversidad. El propósito de los TRIPS en este sentido es justo lo contrario al CDB. Los pocos estudios realizados en países en los que el régimen de protección de variedades vegetales lleva en vigor varias décadas, como los EEUU, demuestran que este tipo de sistema jurídico supone: un estímulo muy escaso para el mejoramiento de variedades; disminución del flujo de información y germoplasma que pasa del sector privado al sector público; merma del papel del sector público en el fitomejoramiento; y un aumento del precio de las semillas para el agricultor (3). A pesar de ello, se apremia a los países en desarrollo a adoptar PVV -no por sus ventajas para la agricultura, sino porque este tipo de normativa parece satisfacer los criterios del acuerdo sobre TRIPS. De aplicarse el acuerdo sobre TRIPS en su actual versión, los países en desarrollo sufrirán una incomparable pérdida de control sobre su propia biodiversidad y los beneficios que se derivan de ella. Los países que opten por ampliar el campo de la legislación de patentes a las obtenciones vegetales instituyen, con ello, un sistema de derechos privados mediante el cual una persona puede impedir a los demás producir, utilizar o vender la variedad protegida o cualquier producto que contenga información genética patentada. ¿Quién sale beneficiado con ello? Los agricultores no podrán acceder libremente a las semillas, ni guardar parte de su cosecha para re-sembrar. El uso de material patentado para investigación científica también se verá restringido. Es más, con ello se reduce la disponibilidad de la diversidad, y se pone en peligro la pervivencia de la investigación pública. Es muy probable que los países que decidan adoptar legislación de PVV, como un mal menor, acaben por encontrarse con los mismos problemas. Nadie sabe lo que va a implicar la aplicación de sistemas ‘eficaces’ sui generis para las obtenciones vegetales, pero es probable que se impondrá un sistema de PVV inspirado en UPOV (4). La normativa establecida por UPOV se basa en la uniformidad genética como requisito para la concesión de derechos de monopolio. También exige que los campesinos - que son la fuente de biodiversidad de la que se alimenta la mejora genética - paguen por las nuevas variedades. Ninguno de los dos sistemas - ni el de patentes, ni el de PVV - dispone de mecanismos para compartir beneficios entre los titulares de DPI y los donantes del germoplasma y de los conocimientos, requisito recogido claramente en los objetivos del CDB. Desde la perspectiva del CDB, los derechos sobre los recursos biológicos otorgados por el acuerdo sobre TRIPS son inconcebibles. En el año 2000 los países en desarrollo deberán aplicar un régimen jurídico de derechos de propiedad privada sobre su biodiversidad en beneficio de las compañías transnacionales del Norte (CTN). Según la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), un 95% de las patentes concedidas en Africa, cerca de un 85% de las concedidas en América Latina y un 70% de las otorgadas en Asia pertenecen a ciudadanos y compañías de los países industrializados (5). El sistema de patentes opera a favor del Norte. Imponer esta tipo de normativa en el ámbito de los seres vivos - la biodiversidad y los conocimientos colectivos ligados a la biodiversidad - equivale a pervertir los propios objetivos del CDB. Cada vez hay una mayor conciencia de que el acuerdo sobre TRIPS contraviene de forma notoria el CDB. Los TRIPS constituyen una disposición absolutamente inadecuada para establecer nueva normativa sobre los derechos a la biodiversidad. La opción que permite a los países establecer sistemas sui generis de derechos sobre estos recursos, en el marco de los TRIPS, se entiende cada vez más como una trampa.
4. CDB y TRIPS: un conflicto en toda regla El conflicto entre el CDB y los TRIPS acerca de los derechos sobre la biodiversidad surge de la propia naturaleza de los tratados, y obligará a las partes a decidir qué acuerdo prevalece. Existen contradicciones muy claras en tres áreas de los acuerdos: sus objetivos, los sistemas de derechos establecidos, y las obligaciones jurídicas impuestas.
4.1 El CDB y los TRIPS tienen objetivos conflictivos El CDB aspira a fortalecer la capacidad de los países en desarrollo para conservar y utilizar la diversidad biológica a largo plazo, teniendo en cuenta todos los derechos relacionados con estos recursos, e incluyendo el derecho a participar en los beneficios derivados de los mismos. Debido al desequilibrio existente entre los países ricos en diversidad biológica y los que disponen de tecnología e instrumentos jurídicos fuertes, el Sur ha sido explotado invariablemente. El CDB debería corregir este desequilibrio y propiciar relaciones de igualdad:
Por el contrario, los TRIPS pretenden conceder derechos de propiedad privados sobre productos y procedimientos, bien sea derivados de la biodiversidad, o no, con el fín de garantizar que los intereses de las compañías están protegidos por igual en todo el mundo. El régimen jurídico uniforme que los TRIPS pretenden instaurar otorgaría un control monopólico a quienes afirman haber ‘inventado’ nuevas plantas, animales, micro-organismos y la utilización de éstos. En resúmen, el programa de los TRIPS es privatizar, no proteger, la biodiversidad. 4.2 El CDB y los TRIPS representan sistemas de derechos incompatibles La base de la concesión de derechos de propiedad intelectual según los TRIPS es la novedad. Según el CDB los derechos colectivos se sustentan en la existencia de derechos anteriores sobre la biodiversidad y conocimientos asociados a la biodiversidad. Los DPI sobre ‘invenciones’ relacionadas con la biodiversidad estarían por tanto supeditados a la existencia de derechos anteriores de las comunidades. La aplicación de los TRIPS, que distorsiona el significado de novedoso, equiparándolo a intereses industriales miopes producto de un reduccionismo cultural, negará sistemáticamente la contribución histórica más amplia de las comunidades de los países en desarrollo a la biodiversidad del planeta, y socavará sus derechos. Los dos sistemas de derechos plasmados en los TRIPS y en el CDB son, por tanto, completamente contrarios entre sí. El Preámbulo del Acuerdo sobre TRIPS define los derechos de propiedad intelectual como derechos privados. Dado que estos derechos están sujetos al principio general de la OMC de trato nacional, la aplicación del Artículo 27.3(b) de los TRIPS sobre la biodiversidad otorgará a los derechos de propiedad privada individuales jurisdicción universal. En consecuencia, el ámbito global de estos derechos minará el régimen de soberanía nacional defendido por el CDB, que pretende el reconocimiento de los derechos inherentes a las comunidades indígenas y locales. En este sentido, está claro que los DPI aplicados a los seres vivos de acuerdo con los TRIPS son contrarios, y desde luego no apoyan, los objetivos del Convenio.
4.3 El CDB y los TRIPS suponen obligaciones en conflicto Los estados miembros del CDB y de los acuerdos sobre TRIPS se enfrentan a un problema irresoluble. Ambos tratados son vinculantes para los signatarios, pero sus disposiciones suponen obligaciones completamente opuestas para los países. Es muy posible que un país que de buena fe intente aplicar derechos comunitarios, en el marco del CDB, se encuentre con que contraviene gravemente el Acuerdo sobre TRIPS. El conflicto fundamental entre el CDB y los TRIPS es sencillo e irresoluble: El CDB reconoce a los estados soberanía sobre sus recursos biológicos. Los TRIPS intentan establecer derechos privados individuales sobre estos recursos. Dentro de un país rige la soberanía nacional, y el marco del CDB puede prevalecer. Pero en caso de conflicto entre un titular de DPI y un estado soberano, la jurisdicción estatal se verá limitada y sin capacidad para contrarrestar los derechos de un titular de DPI. A no ser que los gobiernos resuelvan estas diferencias en breve, en estas contradicciones fundamentales del CDB y de los TRIPS en un futuro chocarán. 5. Soluciones al conflicto Si se quiere aplicar el CDB en aras del bienestar y de la supervivencia de la humanidad, es preciso que se tomen medidas urgentes que aseguren que sus objetivos no sean socavados por las estrechas miras de los TRIPS. En realidad, se trata de una tarea bastante sencilla, cuyas líneas fundamentales se perfilan en la primera página de este informe escrito. Fundamentalmente, es cuestión de:
Notas: Gurdial Singh Nijar, ‘Sui generis options: the way forward? En BIOTHAI/GRAIN (eds. 1998). Signposts to Sui generis Rights, pg. 79. Disponible en GRAIN o en www.iatp.ort/TRIPs99/ (1) Gerard Aziakou, "US biotech Experts Slam EU Delay in Approving Genetically Altered Crops" AFP, 2 de marzo 1998. (2) Ver LJ Butler y BW Marion (1985), The Impacts of Patent Protection on the US Seed Industry and Public Plant Breeding, University of Wisconsin, and its sequel LJ Butler (1996), ‘Plant Breeders’s Rights in the US: Update of a 1983 Study’, en Intellectual Property Rights and Agriculture in Developing Countries, J van Wijk y W Jaffe (eds), University of Amsterdam. (3) La Unión para la Protección de Obtenciones Vegetales (UPOV) administra un sistema internacional de PVV. Actualmente 37 países -casi todos del Norte- son miembros. El tratado UPOV de 1978 permite ciertas excepciones para que los agricultores y los fitomejoradores puedan utilizar material protegido. Sin embargo, este tratado está siendo sustituído por el acuerdo de 1991 que le sucede, y que anula el privilegio de los agricultores y otorga a los mejoradores control sobre la semilla de sus cosechas protegida por derechos de obtentor. El tratado de 1991 entra en vigor el 24 de Abril de 1998. En consecuencia, sólo se admite la adhesión de nuevos miembros a la anterior versión, de 1978, hasta un año más tarde, el 24 de abril de 1999. Ver www.upov.org (4) OMPI, serie de datos IP/STAT/1994/B, emitida en noviembre 1996. |
https://grain.org/e/65
TRIPS รณ CDB
by GAIA/GRAIN | 20 Apr 1998Author: GAIA/GRAIN
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- [1] http://www.iatp.ort/TRIPs99/
- [2] http://www.upov.org